Edgar Fonseca, editor

Culpa grave atribuye la resolución de la Contraloría General de la República que ordenó la suspensión del alcalde de San José, Johnny Araya, de varios funcionarios y regidores contra quienes se siguió un procedimiento administrativo por presuntas anomalías en el trámite de una indemnización por ¢253 millones a la firma española, Setex Aparki S.A, operadora de parquímetros en la capital.

Araya fue suspendido por 30 días hábiles que empezaron a regir ayer lunes.

El 24 de mayo anterior había retornado a su cargo tras estar suspendido seis meses por orden judicial en el denominado caso Diamante en que OIJ y Fiscalía vincula a él y a otros cinco alcaldes en presuntas anomalías con contratos de obra municipal.

Araya alega inocencia y denuncia que hubo show mediático de las autoridades judiciales al arrestarlo esposado en su residencia en Rohrmoser el 15 de noviembre pasado.

La sanción de la Contraloría la hizo efectiva el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) hasta el lunes anterior al estar impedido de aplicar dos medidas de esas a la vez.

La resolución de sanción de la Contraloría es la número 11772-2021 DJ-1149 del 10 de agosto de 2021.

La emitieron las licenciadas Pamela Carcache, Karina Arias Sáenz y Adriana Delgado Fernandez, integrantes del órgano decisor contralor.

El procedimiento administrativo de la Hacienda Pública CGR-PA-2020002501 fue seguido contra el alcalde Araya, los funcionarios: Osman Mariano Rodríguez Solís, director jurídico, Mario Enrique Vargas Serrano, vicealcalde, Alexander Cerdas Rojas, Dirección Jurídicos, Edgar Luis Sandoval Montero, gerente administrativo financiero y TI, y los regidores Jorge Luis Vargas Espinoza, Rolando Luis Murillo Cruz, Fernando Jiménez Debernardi, Donald Alberto Leiva Hernández, Reina Acevedo Acevedo, Flor Zamora Álvarez y Wilber Hernández Mora

Culpa grave

En el por tanto, la resolución declara:

Con fundamento en los hechos probados y en las razones de derecho antes expuestas, SE RESUELVE: I-.Declarar al señor Alexander Cerdas Rojas, responsable administrativamente en grado de culpa grave, razón por la cual se recomienda de forma vinculante sancionarlo con 25 días naturales de suspensión sin goce de salario, conforme lo establece el artículo 39 b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Declarar al señor Osman Mariano Rodríguez Solís, responsable administrativamente en grado de culpa grave, razón por la cual se recomienda de forma vinculante sancionarlo con 30 días naturales de suspensión sin goce de salario, conforme lo establece el artículo 39 b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Declarar al señor Edgar Luis Sandoval Montero, responsable administrativamente en grado de culpa grave, razón por la cual se recomienda de forma vinculante sancionarlo con 30 días naturales de suspensión sin goce de salario, conforme lo establece el artículo 113 inciso c) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos; Declarar al señor Mario Enrique Vargas Serrano, responsable administrativamente en grado de culpa grave, razón por la cual se recomienda de forma vinculante sancionarlo con 30 días naturales de suspensión sin goce de salario, conforme lo establece el artículo el artículo 113 inciso c) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos; Declarar al señor Johnny Francisco Araya Monge, responsable administrativamente en grado de culpa grave, razón por la cual se recomienda de forma vinculante sancionarlo con 30 días naturales de suspensión sin goce de salario, conforme lo establece el artículo el artículo 113 inciso c) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos; Declarar a los señores Jorge Luis Vargas Espinoza, Donald Alberto LeivaHernández, Reina Isabel Acevedo Acevedo, Rolando, Luis de los Ángeles Murillo Cruz, Wilber del Carmen Hernández Mora, Fernando Jiménez Debernardi, Flor María Zamora Álvarez, responsables administrativamente en grado de culpa grave, razón por la cual se recomienda de forma vinculante sancionarlo con 25 días naturales de suspensión sin goce de dieta, conforme lo establece el artículo el artículo 113 inciso c) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

Lo acreditado en el caso de Johnny Araya

Johnny Francisco Araya Monge: en el presente procedimiento administrativo se logró acreditar que el encausado Johnny Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de San José promovió y recomendó se aprobara un reajuste contractual, tanto en el porcentaje de comisión sobre la recaudación de los parquímetros, porcentaje sobre gestión de multas, así como un monto por concepto de indemnización a favor de Setex Aparki S.A. modificando el contrato original de la licitación pública n.° 2011LN000004-99999″Modernización del sistema para el control de estacionamiento en la vía pública del Cantón Central de San José”; sin contar con algún razonamiento o fundamento técnico que sustente esas cifras de comisión o ese monto de indemnización (hechos probados n.° 10, 21, 25, 31, 30, 32, 34, 36, 39, 41 y 43).

En tal sentido, el 23 de julio de 2012, el Ing. Johnny Araya Monge, alcalde de la Municipalidad de San José y el Ing. JaimeLópez Aguilar, administrador único de Setex Aparki S.A., suscribieron el contrato de la licitación pública n.° 2011LN-000004-99999. En la cláusula segunda, se indicó: “(…) El precio: El precio consiste en una comisión cuyo porcentaje es de 32% (treinta y dos por ciento) libre de tributos, que se calculará únicamente sobre el monto de la venta de tiempo de estacionamiento con base en lo dispuesto en los puntos 5.6, 5.7 y 5.8 del cartel base de la licitación pública que da origen a este contrato.(…)”. Ahora bien, el representante de la empresa Setex Aparki S.A. presentó ante el señor Johnny Araya Monge varias gestiones de reclamo administrativo, en las cuales entre otras cosas solicitaba renegociar el contrato, mencionó que el porcentaje de ocupación de los estacionamientos estaba entre el 60% a 70% según La Gaceta n.° 21 del 30 de enero del 2012, y que el rubro en ese momento era, según la empresa de 5.5% y que existía un desequilibrio.

Solicitó devolver ¢30.709.670,87 (treinta millones setecientos nueve mil seiscientos setenta colones con ochenta y siete céntimos), porque la empresa le pagó al Banco América Central la retención de impuestos de renta de afiliado (1.75%) y comisión por servicios (4,5%) y que según el contrato, el monto a pagar por comisión a la empresa debía ser libre de tributos, además requirió que se renegociará los porcentajes, un 59% de ingreso de parqueo para la empresa y reconocimiento retroactivo por servicio de multas y porlos siguientes años el 32%, en el mismo sentido afirmó el representante de la empresa adjudicada queafortunadamente habían contado con muy buena disposición del Alcalde y de los funcionarios encargadosdel tema, para encontrar, dentro del marco del ordenamiento jurídico, una solución que sea válida y aceptable para ambas partes y señaló que las variables sostenidas en el estudio de factibilidad del 60% 70% de ocupación, según el punto “g” de La Gaceta n.° 21 del 2012, no se estaban cumpliendo, y que dicha ocupación realmente era de 6.18%. 

Aproximadamente un mes más tarde, indica que alcanzar el equilibrio económico del contrato requería el pago retroactivo de los 4 años de pérdida que generó el contrato por unmonto de $1.000.000 (un millón de dólares), dado la baja ocupación que promedia un 6% mensual,contrario al 70% de ocupación que la Municipalidad estableció en La Gaceta n.° 12 del 30 de enero de 2012.

Además, requirió incremento de porcentaje de comisión del 32% al 49% y el pago mensual por la prestación del servicio que evidencia las multas. Ante dichas gestiones el 14 de mayo de 2018, se da el oficio DAJ-1256-8-2018 que fue puesto en conocimiento del señor Araya Monge, donde se aprobó efectuar un reajuste contractual en la ocupación, en cual se establece en el 45%, la retribución del 5% del monto efectuado a cada multa, además, se contempló la remuneración de un monto de doscientos sesenta millones de colones, justificado con prueba presentada por la empresa afectada, y es en este mismo sentido es que este órgano decisor determina la inexistencia de estudios técnicos elaborados por la municipalidad de San José, pues todo se resolvió con el dicho y la prueba presentada por la empresa adjudicada, sin que conste un estudio de la corporación municipal que haga constar tanto el análisis de la existencia o no de un desequilibrio económico del contrato y cómo los montos aprobados serían los apropiados para llegar a equilibrar la ecuación económica. Posteriormente, el 4 de junio de 2018 por medio de los oficios n.° Alcaldía-01104-2018 y Alcaldía-01106-2018 el Ing. JohnnyAraya Monge, le indicó al MBA Edgar Sandoval Montero, gerente administrativo financiero, y al Lic. MarianoRodríguez Solís, director de Asuntos Jurídicos que trasladó la nota sin número del señor Gerardo Cabrera Avendaño de Setex Aparki S.A., en la que señaló que aceptó la propuesta en los términos que la Municipalidad consideró posibles.

Además, solicitó que se reunieran el Lic. Mariano Rodríguez Solís, el MBA Edgar Sandoval Montero y el Lic. Marcelo Solano, a fin de preparar la moción que recogiera los términos deladdendum y los pagos a reconocer. El 31 de julio 2018, por medio del oficio n.° GAFTI-267-2018, le fue puesto en conocimiento la resolución n.° GAFTI-230-2018, en la que se indica se había razonado y respaldado tanto técnica, jurídico, como financieramente y se definió el monto que presupuestariamente la Municipalidad estaba en capacidad de reconocerle a la empresa Setex Aparki S.A. por el desequilibrio financiero, y le señaló que por tratarse de un pago y una adenda al contrato deben ser autorizados por él y posteriormente remitidos al Concejo Municipal, para su aprobación, ante dicha situación el 7 de agosto de 2018, por medio del oficio n.° Alcaldía-01610-2018, el señor Johnny Araya Monge le indicó al Lic. Jorge Vargas, presidente del Concejo Municipal, que referente al reclamo de Setex Aparki S.A., se elaboró moción que incorporó la resolución administrativa n.°GAFTI-230-2018; debía cancelarse a esa empresa la suma de ¢253,132,693.07 (doscientos cincuenta y tres millones ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y tres colones con siete céntimos) y adecuar el porcentaje de comisión a favor de la empresa en un 45% por parquímetros y un 5% por la gestión de multas, debido al desequilibrio financiero y que al tratarse de un pago y adenda debía ser autorizado por el cuerpo edil y mencionó que esa Alcaldía había participado activamente en diferentes reuniones relacionadas con ese tema y que como Alcalde coincidió plenamente yaprobó lo establecido en la mencionada moción y resolución de pago. 

Dicha moción fue aprobada por el Concejo Municipal según acta de la sesión ordinaria n.° 121-2018, sin embargo, el 24 de agosto de 2018, mediante oficio n.° ALCALDIA-01791-2018 el señor Araya Monge, le indicó al señor Jorge Vargas Espinoza, presidente del Concejo Municipal, que en atención al reclamo administrativo presentado por la empresa Setex Aparki S.A, se realizaron los análisis legal y técnico tanto por la Dirección Jurídica, como por la Gerencia Financiera; por lo que teniendo los criterios jurídicos y financieros, el caso fue presentado ante el Concejo Municipal, con el fin del respectivo análisis, para su posterior aprobación. Le señaló que esa Alcaldía consideró necesario que el caso lo evaluará la Auditoría Interna y emitiera un criterio, por lo que solicitó al Concejo Municipal, excluir del acta del día 21 agosto del 2018, el acuerdo n.° 5, sesión Nro. 121, para que no quedará como acuerdo firme y el expediente administrativo de la empresa Setex Aparki S.A., fuera trasladado a la Auditoría Interna, para que emitiera el respectivo criterio al Concejo Municipal.

Ante dicha situación la Auditoría Interna el 23 de octubre de 2018 indicó que los estados financieros presentados no eran auditados, eran certificados, que esa certificación no implicaba una revisión integral de los estados ni de la razonabilidad de las cuentas y que presentaban inconsistencias. Señaló deficiencias en oficios números Vicealcaldía 030-2018 y GGMDU-112-2018, ya que no se consideraron algunos aspectos para la estimación de los ingresos de los años 2013 al 2017, se utilizaron bases que no correspondían a lo publicado en La Gaceta: 

a. Se calculó sobre 3.000 espacios, lo correcto eran 2.950.

b. Se utilizó un porcentaje de ocupación del 70%, la publicación posterior en La Gaceta n.° 64 del 29 de marzo 2012, indicó que el porcentaje de ocupación era de 13%.

c. Usaron un precio estándar ¢780 (setecientos ochenta colones) por hora, no obstante, lo correcto para el 2013 fue un monto de ¢595 (quinientos noventa y cinco colones), a partir de agosto 2014 ¢660 (seiscientossesenta colones), desde diciembre 2015 ¢720 (setecientos veinte colones) y a partir de diciembre 2017 ¢780 (setecientos ochenta colones).

También citó que mediante oficio n.° DF-139-2018 del 13 de febrero 2018, la Directora Financiera, presentó escenarios y proyecciones, pero no consideró la variación en el porcentaje de ocupación publicado en LaGaceta n.° 64 del 29 de marzo 2012 de un 13% y que la Dirección de Asuntos Jurídicos, a través del oficio n.° DAJ-1256-8-2018, del 14 de mayo del 2018, recomendó proceder con la indemnización y el reconocimiento de la variación porcentual de la comisión, pero para hacer llegar al jerarca administrativo a un estado de certeza para realizar o no, un pago por concepto de indemnización, por las eventuales pérdidas sufridas por una empresa producto del desequilibrio financiero, se debían citar, analizar y razonar no solo los elementos de derecho, sino también lo elementos de hecho y las pruebas que determinarán si se generó o no responsabilidad.

La Auditoría recomendó que la Dirección de Asuntos Jurídicos ampliará el criterio y brindará de manera extensa el análisis sobre los elementos de hecho y las pruebas que sustentan si se estaba ante una situación tutelada fáctico y jurídicamente, por el principio de intangibilidad patrimonial y concluyó que para el reconocimiento de la indemnización pretendida, y el ajuste de porcentajes de parqueo y pago de comisión sobre las multas, era conveniente y necesario que la administración municipal razonará en forma suficiente, tanto los elementos fácticos como jurídicos que le permitieran al Concejo Municipal, contar con certeza jurídica sobre una situación tutelada, por el principio de intangibilidad patrimonial.

Nótese, que es hasta ese momento que en lo alertado por la Auditoría Interna se retoman los porcentajes de ocupación indicando que en la primera publicación de aclaraciones al cartel en La Gaceta se consignó un parámetro de ocupación de los estacionómetros del 60%- 70%, posteriormente, se realizó una segunda publicación de aclaraciones al cartel con un parámetro de ocupación de un 13%, el cual no tuvo estudio previo de ocupación y en la ejecución del contrato la ocupación según lo señaló por última vez la empresa era de un 6%, sin embargo a pesar de la advertencia realizada por la Auditoría Interna el acuerdo no tuvo variación alguna, sino que se presentó en idénticas condiciones por el señor Araya Monge a través del oficio n.°Alcaldía-02679-2018, lo que finalmente fue aprobado el 20 de noviembre de 2018, según consta en el acta de la sesión ordinaria n.° 134, artículo IV.

Finalmente, el 28 de noviembre de 2018, el señor Johnny Araya Monge, alcalde y el señor Gerardo Alberto Cabrera Avendaño, representante de la empresa Setex Aparki S.A. suscribieron una adenda al contrato de la licitación pública n.° 2011LN-000004-99999, se estableció que se ajustó la comisión de parqueo de un 32% a un 45% y que se debería cancelar el costo administrativopor la gestión de las multas en un 5%.

En tal sentido concluye este órgano decisor que el señor Araya Monge promovió y recomendó se aprobara un reajuste contractual y reconoció pasar de una comisión de un32% a un 45% a favor de la empresa, cuando se había indicado que un porcentaje mayor de un 33% resultaría ruinoso para la Municipalidad, reconocerle además, un 5% de comisión por la gestión de multas, cuando dicho rubro se indicó de manera expresa en el cartel quedaba excluido, así como un monto por concepto de indemnización por la suma de ¢253.1320.693.07, sin la existencia de un estudio en el que se determinara el porcentaje de ocupación almomento de dicho reclamo, así como la determinación de que por medio de esos montos y porcentajes se llegaría al equilibrio del contrato, sin caer en un precio ruinoso para la administración.

Por lo cual, este Órgano Decisor no tiene duda que la conducta es grave y reprochable, la cual cometió en grado de culpa grave violentando normas que integran el Ordenamiento de Fiscalización Superior, pues con las conductas descritas el encausado como Alcalde de la Municipalidad de San José incurrió en una violación al deber deprobidad establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por cuanto este prescribe que “(…) El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, aladministrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia,rindiendo cuentas satisfactoriamente. (…)”, es decir, al promover y recomendar la aprobación de un reajuste contractual variando tanto el porcentaje de ocupación definido en el cartel, así como las cifras de comisión por parqueo, reconocerle un porcentaje de comisión por la gestión de multas, así como un monto por indemnización a favor de la empresa reclamante sin contar con algún razonamiento o fundamento técnicoque sustente esas cifras de comisión o ese monto de retroactivo no se administraron los recursos públicos con legalidad, eficacia, economía ni eficiencia.

De igual manera, como hecho generador de responsabilidadel señor Araya Monge, infringió lo dispuesto en el artículo 110 b) de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que establece: “(…) Además de los previstos en otras leyes y reglamentaciones propias de la relación de servicio, serán hechos generadores de responsabilidadadministrativa, independientemente de la
responsabilidad civil o penal a que puedan dar lugar, los mencionados a continuación: (…) b) La omisión, el retardo, la negligencia o la imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público o la adopción de acciones dolosas contra su protección, independientemente de que se haya consumado un daño o lesión.(…)”. 

Por cuanto, el encausado fue imprudente y negligente en la salvaguarda del patrimonio público al promover y recomendar un reajuste contractual, tanto en el porcentaje de ocupación, porcentaje sobre la comisión por parqueo, porcentaje sobre gestión de multas, así como un monto por concepto de indemnizacióna favor de Setex Aparki S.A., modificando el contrato original, en contra del principio de eficiencia, aún y cuando el Departamento de Auditoría Interna realizó sus advertencias al respecto, todo lo cual se realizó en contra de las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, concretamente incurió en una violación a lo dispuesto en el numeral 16 inciso 1, que señala: “(…)-1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (…)”, por lo que al promover y recomendar un reajuste contractual, sin motivar y justificar de manera técnica y científica las variaciones tanto el porcentaje de ocupación, así como las cifras de comisión por parqueo, reconocer un 5% de comisión por la gestión de multas, así como un monto por indemnizacióna la empresa adjudicada, sin contar con algún razonamiento o fundamento técnico que sustente esascifras de comisión o ese monto de retroactivo, violentó los deberes propios de su cargo, en supuesto detrimento de los artículos precedidos.

Fuente: Contraloría General de la República, resolución Nº 11772-2021, DJ-1149, Procedimiento administrativo de la Hacienda Pública CGR-PA-2020002501